Quando o exercício do cargo foi
amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposentou, antes do
julgamento final de mandado de segurança, por tempo de contribuição durante
esse exercício e após legítima contribuição ao sistema, a denegação posterior
da segurança que inicialmente permitira ao servidor prosseguir no certame não
pode ocasionar a cassação da aposentadoria.
Trata-se de mandado de segurança
contra ato do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego que, por meio de
Portaria, tornou sem efeito a nomeação, sob amparo de decisão judicial liminar,
da impetrante ao cargo de Auditora Fiscal do Trabalho e, consequentemente, de
sua aposentadoria. Inicialmente, pontua-se que sobre o tema, o Supremo Tribunal
Federal, em julgamento realizado sob a égide da repercussão geral, deu pela
inaplicabilidade da teoria do fato consumado para a manutenção em cargo público
de candidato não aprovado em concurso, “e que tenha tomado posse em decorrência
de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de
natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado” (RE 608.482, DJe
30/10/2014). Logo, se a impetrante estivesse exercendo o cargo, não haveria
nenhuma irregularidade no seu afastamento após o trânsito em julgado da decisão
judicial desfavorável que lhe permitiu prosseguir no concurso após a primeira
etapa. Não obstante a compreensão acima exarada, constata-se que a impetrante,
nomeada sob amparo de decisão judicial liminar, exerceu o cargo até o momento
de sua aposentadoria, ocorrida vários anos antes da decisão final do mandado de
segurança originalmente impetrado por ela para prosseguir no concurso. Nesse
contexto, embora o vínculo de trabalho fosse precário, o vínculo
previdenciário, após as contribuições previdenciárias ao regime próprio,
consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria.
Ressalte-se, por fim, que a legislação federal estabelece a cassação da
aposentadoria apenas nos casos de demissão do servidor público e de acumulação
ilegal de cargos (arts. 133, § 6º, e 134 da Lei n. 8.112/1990), não havendo,
portanto, respaldo legal para impor a mesma penalização quando o exercício do
cargo é amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposenta por
tempo de contribuição durante esse exercício após legítima contribuição ao
sistema.
Veja o acórdão:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
MANDADO DE SEGURANÇA PLEITEANDO PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA. POSTERIOR AÇÃO
ORDINÁRIA BUSCANDO NOMEAÇÃO. A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA
PREJUDICA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO ORDINÁRIA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO
DIANTE DA APOSENTADORIA DA IMPETRANTE. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. A impetrante
prestou concurso para o cargo de Fiscal do Trabalho, a ser realizado em duas
etapas: provas e curso de formação. Não tendo sido considerada aprovada na
primeira etapa, impetrou Mandado de Segurança em que obteve provimento que lhe
permitiu continuar no concurso e realizar a segunda. Terminado o curso de
formação, ingressou com Ação Ordinária pedindo a nomeação para o cargo, tendo
obtido decisão favorável, exercido o cargo por vários anos e se aposentado.
Todavia, o TRF da 3ª Região terminou por denegar a segurança, após o que, em
seguida a processo administrativo em que lhe foi assegurado o direito ao
contraditório e à ampla defesa, foi editada portaria tornando sem efeito sua
nomeação para o cargo e, consequentemente, sua aposentadoria. CANDIDATO NOMEADO
PARA CARGO PÚBLICO COM AMPARO EM MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA NÃO TEM DIREITO A
NELE PERMANECER SE A DECISÃO FINAL LHE É DESFAVORÁVEL 2. Ao contrário do que
sustenta a impetrante, a existência da Ação Ordinária, que acabou por transitar
em julgado favoravelmente a ela, não lhe asseguraria o direito de permanecer no
cargo, pois esta Ação era dependente do resultado do Mandado de Segurança
anterior, em que buscava sua aprovação no concurso. 3.
Transitada em julgado a decisão desfavorável no Mandado de Segurança pela qual
ela buscou realizar a 2ª etapa do concurso, considera-se que ela não foi
aprovada, e perde o objeto a pretensão de nomeação tratada na Ação Ordinária.
4. O Supremo Tribunal Federal, em julgado realizado sob a égide da repercussão
geral, deu pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado para manutenção em
cargo público de candidato não aprovado em concurso (STF, RE 608.482, Relator
Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 7/8/2014, Repercussão Geral –
Mérito, DJe-213 p. 30/10/2014).
5. Assim, se a impetrante estivesse exercendo o cargo, não haveria nenhuma
irregularidade no seu afastamento deste depois do trânsito em julgado da
decisão judicial desfavorável a ela que lhe permitiu prosseguir no concurso
após a primeira etapa. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA DE CONSOLIDAÇÃO
FÁTICO-JURÍDICA NO CASO CONCRETO – APOSENTADORIA.
6. Não obstante a compreensão acima exarada, constata-se que a impetrante,
nomeada sob amparo de decisão judicial liminar, exerceu o cargo até o momento
de sua aposentadoria, ocorrida vários anos antes da decisão final do Mandado de
Segurança originalmente impetrado por ela para prosseguir no concurso.
7. Embora o vínculo de trabalho fosse precário, o vínculo previdenciário, após
as contribuições previdenciárias ao regime próprio, consolidou-se com a reunião
dos requisitos para a concessão de aposentadoria.
8. A legislação federal estabelece a cassação da aposentadoria apenas nos casos
de demissão do servidor público e de acumulação ilegal de cargos (arts. 133, §
6º, e 134 da Lei 8.112/1990), não havendo, portanto, respaldo legal para impor
a mesma penalização quando o exercício do cargo é amparado por decisões
judiciais precárias e o servidor se aposenta por tempo de contribuição durante
esse exercício após legítima contribuição ao sistema.
9. Precedente específico: MS 18.002/DF, relator Min. Herman Benjamin, Primeira
Seção, julgado em 21/11/2016 (acórdão aguardando publicação) CONCLUSÃO 10.
Segurança parcialmente concedida para manter a aposentadoria da impetrante.
(MS n. 20.558/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em
22/2/2017, DJe de 31/3/2017.)
STJ
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